お客様からの相談事例Ｑ＆Ａ

身元保証契約とは、万が一従業員が金銭の使い込みなど不祥事を起こした際に、本人に代わって損害賠償請求を求めることができる契約のことです。中小企業ではそれほど一般的ではないように思いますが、金銭を扱う職種の場合は、一定の効果があると思います。それから無断欠勤が続くなど本人と連絡が取れなくなってしまったような場合に思いがけず役立ったりします。

保証期間は、最大で5年間と決められています。（「身元保証ニ関スル法律」による）もし契約書で期間が定められていない場合は、有効期間は3年間になります。

では、万が一（と思いたい）、従業員の不祥事で身元保証人に損害賠償を求めたとき、全額を請求できるのでしょうか？

「全額」はまず無理そうです。裁判所は、その保証契約の内容や締結時の状況、そして会社がきちんと従業員を監督していたか？などその他一切の事情を斟酌して賠償額を決定します。

ですので、会社が監督を怠ったために、従業員が金銭の使い込みをしたような場合は、身元保証人に賠償を求められるのは、ごく限られた範囲になるようです。

労使トラブルは、入社時（入社したばかり）と退社時に起こりやすいので、試用期間中の見極めは大事ですね！

• もう少し様子を見たい場合⇒⇒
  試用期間を延長することを検討しましょう。本採用してしまうと、会社が有利になる解雇は本当に難しいです。
  延長するためには、1.就業規則に「延長する場合がある。」という例外規定の明記が必要です。
  それから2.「合理的理由」があることです。判例でも、本人の適格性に疑問があり、なおしばらく勤務態度を観察する期間が必要だと認められたケースがあります。
  それから延長する場合でも「必ず期間を限る」ことが絶対条件です。
  例えば、もともと3ヶ月の試用期間を「プラス3ヶ月」延長します。（合計6ヶ月）←この期間が最長と考えた方がよいでしょう。
   
• 本採用はとても無理な場合⇒⇒
  一般的に試用期間中は、従業員としての不適格事由について広い範囲の解雇の自由が認められています。
  ちなみに試用期間中は「解雇予告」が要らない、と誤解をしていることが多いのですが、雇い入れて14日を超えると解雇予告が必要ですので、気を付けてください。

参考までに、判例で認められた本採用拒否の事由をあげてみます。

聞いたことがあるかもしれませんが、会社には「時季変更権」という権利があります。「事業の正常な運営を妨げる事由」があれば、この権利を行使できます。

では、例えばどのような場合が該当するのでしょうか？
まず「単なる繁忙」では該当しません。

課長など一定の役職者には残業代を支払わなくてよい、という誤解がまだ多いようです。労基法上の「管理監督者」は、私たちのイメージよりもずっと限定されています。
記憶に新しい「マクドナルド事件」では、“名ばかり管理職”にも残業代が必要、という結論が出ました。
「管理監督者」と認められるための具体的な要件は次の3つとされています。

1. 職務内容、権限、責任が経営者と一体的な立場であるかどうか？
2. 出退勤の裁量が認められているか？
   （遅刻や早退について許可を得る必要がないなど）
3. 給与等が管理監督者にふさわしい待遇がされているかどうか？

3.で補足すると、例えば、残業代のない課長の年収が残業代のある一般社員の年収を下回ってしまうという逆転現象がおきるような場合にふさわしい待遇でないとされる可能性が高くなります。

他によくあるのが、「役職手当」を払っているから別途残業代を払う必要はない、というパターンです。この場合、賃金規程にどのように書かれているか、がポイントになりそうです。賃金規程に「役職手当」は割増賃金であると明記されていないと会社側が完全に不利な状況になる可能性が高いです。

よく聞かれるのが、能力が高いと見込んで他の社員よりも高額にしたものの、結果がイマイチだったというケースです。期待を下回る職務能力だった場合、本人の同意があれば別ですが、一方的に賃金を下げることはできません。

対策としては、「期待分」を手当として、基本給とは別に支給することをご提案します。この○○手当については一定の支給期間を定めておくのがミソです。期間満了時に支給ストップするのです。その期間に会社が期待するパフォーマンスを発揮できていたら、その手当分を基本給に組み込みます。反対に残念な働きぶりであったら、○○手当の分が減給されます。

このようなルールを運用する場合は、雇用契約書に明記しておくことが必須でしょうし、達成基準を明確にしておいたほうがよいでしょう。そのようなことを考えると、営業職のような数字で表しやすい職種や、専門職、管理職の採用に有効かと思います。

賃金や労働時間は、労働契約に置いて最も重要ですので、一方的に賃金を減額することはできません。ですが、誠意を持って十分に事情を説明して、パート労働者の同意を得れば可能です。（労働契約法8条）。ただし、強引な方法で同意をとりつけても無効とされる場合があるので、慎重に進める必要があります。

これが、パート契約の更新時ですと話は別です。契約更新は新たな契約内容を双方が合意すれば成立するので、そのタイミングで賃金を見直す（上げる下げる）ことは問題ありません。交渉がまとまらなければ雇用関係はそこで終了することになりますが、これはこれでもめる可能性もあります。
どちらにしても十分な話し合いは必要です。

状況としては、管理部門に余剰人員が多いので、営業を強化したいというご意向でした。その社員と、職種や勤務内容、勤務地などについて限定するような特別の合意をしていませんか？していなければ、今回のような配置転換は可能です。配置転換の指示は会社の人事権の一つとして認められているからです。

それからお聞きしたいのが、今回の配置転換で社員さんにとって不利益が発生するようなことがありませんか？たとえば長年慣れ親しんだ職種とは異なる職種に配置換えになる場合とか、昼間の勤務から夜間勤務に替わるとか、社員に不利益が発生する場合は、権利濫用として無効になるおそれがあります。

ご質問のケースでは、管理部門をリストラし営業を強化するという必要性と合理性が認められるでしょう。ただ、人事の円滑を図るためには、この社員さんに十分説明して理解を得ることが必要ですし、営業で成果が上げられるよう教育訓練を行ったりすることが、本人のためにも会社のためにも必要と思われます。

まず、気になるのは就業規則に「出向」や「転籍」についての記載があるかどうか？です。弁護士のなかには、就業規則の記載がなければ、出向や転籍の命令権があるとは言えないとする方もいるのです。

それから「転籍」のほうは、元の会社との雇用関係を終了させ、別の会社と雇用関係を成立させるものですから、就業規則に規定があるだけでは足りません。具体的な転籍先について社員の事前の同意が必要となります。
いずれの場合でも、労働条件上、元の会社と比べて著しく不利益にならないように配慮して、社員の納得を得ることが重要です。

ここでもお聞きしたいのが就業規則の内容なのですが、「退職後の競業禁止義務」が定めてありますか。定めていなければ原則自由と言わざるをえません。社員は退職後、職業選択の自由、営業の自由を有しているという考え方が原則です。

お客を取られてしまうこともご心配なのですね。もし顧客に対する宣伝や勧誘行為が自由競争の範囲を逸脱していれば、不法行為となる可能性はあります。よって指し止めや損害賠償の対象となることもあるでしょう。

このようなケースの場合、事後だと会社ができることはだいぶ限られてしまいます。“予防策”としては社員採用時に合理的な内容の競業避止義務についての誓約書を取っておくことです。

パートさんの処遇を考える際のポイントは、とにかく「正社員との違いを明確にする」ことです。

• 労働時間は？フルタイムでなくて、パートタイム（週30時間未満だと
  社会保険に加入しない。週20時間未満だと雇用保険にも加入しない）
• 給与は？ 月給制でなくて、時給
• 期間の定めは？ 「有期」にすることが多いです。
• 試用期間は？ 無期の場合は設けましょう。
  短期間の有期契約の場合は、期間満了できるのでなくてもよいでしょう。
• 賞与は？ 無し、の場合が多いです。
• 退職金は？ 無し。長期雇用のために戦略的に制度を作ることも考えられます。

最近は、パートやアルバイトなどの非正規社員の労使トラブルも大変増えています。
初めが肝心なので、雇入れ時の雇用契約書は必ず作りましょう。

まずは、正社員用の就業規則を見せてください。就業規則の適用対象を正社員のみに限定していない場合には、その内容はパート・アルバイトにも適用されることになりますので注意しましょう。極端な例では、パートにも正社員と同じように退職金を支給せよ、という判例もあります。

では、どうしたらよいでしょうか？

もちろん「パートタイマー規程」を別規程で作れば、正社員との処遇の違いが明確になるので一番安心です。正社員と比べてもだいぶ条文数も少なくシンプルな内容になります。

ただ実際のところ私の経験上多いのは、正社員もパートも1冊の規程でまとめる、というパターンです。小規模事業所の場合、別規程が何冊もあるというよりも実務的にもおすすめです。全従業員を対象にした場合の注意点は、パート・アルバイトには適用しない箇所を必ず明記しておくことです。

こうすれば絶対に辞めませんよ…
という即効薬はありませんが、どうにか理由を分析したいですね。

参考までに新しいアンケート結果をご紹介いたします。

はい、手取り額からの逆算ですね。
これは使いこなしている業務ソフトのおかげですぐに試算できます。
なるべく正確に出したい場合は、

• 扶養親族の有無
• 通勤手当の額
• 住民税の額…もお教えください。

逆算ではなく、通常の手取り計算もすぐにできます。
例えば、「給与総額20万、22万、24万円の3パターン」など、具体的にお申し付けください。

それは困りましたね。事実確認ができないのですね。本人から当日ケガをしたという報告もなく、また痛そうにしていた姿もなかったようですね。

ご存知のとおり、労災請求の各様式には、必ず事業主証明欄があります。しかし今回のような時は、事業主証明はせずに、「証明拒否理由書」を付けて出しましょう。様式は任意です。サンプルお見せします。

本人を疑う気持ちも分かりますが、労使で結論を出そうとすると関係性がこじれてしまいそうです。ここは行政に任せてしまいましょう。給付が受けられるかどうかは、労基署が調査をして判断しますから。疑義が多いような場合は労基署も簡単には通さないと思いますよ。

今後は、業務中にケガをした場合は、すぐに報告し当日中に医者に行くことを徹底したいですね。

熱心な方ですね、と言おうと思いましたが、「1時間」は微妙なところですね。何をしているのでしょう？かりに「業務」だと本人が認識していたら、「未払い残業トラブル」になりかねないので心配です。早急に確認してください。原則、勝手な残業は禁止ですが、会社が黙認していたら認めていたことになってしまいます。

業務ではなく、自主的に仕事の準備をしたり新聞を読んだり・・・という程度は賃金支払義務もありませんし、1時間未満なら問題のない範囲と思います。が、光熱費等のコストや、情報漏えい、本人の安全面などを考えると、決して誉められた行為とは言えませんね。本人と話し合いをして、できれば1時間未満になるようであれば無難かと思います。

はいズバリ、認められる可能性があります。
労災が認められるかどうかのポイントは、どの程度「業務起因性」があるかです。通常であれば、飲酒が業務と見られるのは、接待や出席が義務である会合などに限られます。でも、出張中は、仕事後の飲酒でも通常業務より業務性が認められるケースが広がります。

なぜか？それは、出張では全般的に事業主の支配下にあると考えられているからです。宿泊場所での食事なども現地で必要な行為ですし、外出して飲酒する場合でも業務中と認められる可能性が高いです。上司が同行しているかどうかは問われないという判例も出ています。

医者に行くようなケガが発生した場合は、すぐにお知らせください。労災として請求できそうか、労基署へ確認いたします。

入ったばかりでそれは困りましたね。うつ病などの精神疾患は本当に増えていますね。ただし、うつ病という事実だけですぐに解雇（本採用拒否）が認められるわけではありませんので、慎重に対応していきましょう。解雇することに客観的で合理的な理由があって、かつ、社会通念上相当であると認めらるか、がポイントです。

まず、主治医や会社指定の医師の診断書を提出させるとともに、一歩踏み込んで以下のことについて意見を聞くことをお勧めします。

• 回復の見込み
• 今後の労務提供ができる見込み
  （今後予定している業務に就けるか、残業はできるか？）
• 慣れない職場環境が負担となって病状が悪化しないか？

これらのことを確認して、継続的な労務提供が難しいと認められる場合に、本採用拒否が合理的だとされます。

それから、今回の疾患は業務上の過重労働やハラスメントが原因ではありませんよね？うつ病が業務上の疾病だとされたら、解雇制限を受けますので、解雇できないおそれがあります。その前に精神疾患の原因が、業務上か私傷病か？というのは、基準があるのでもう少し状況をくわしく教えてください。

時々ある質問ですがそんなに簡単な話ではありません。最近は、雇用リスク（解雇リスクや社会保険、退職金コスト）を避けるため、労働者として雇わずに請負や業務委託にするケースが増えているようです・・・が、働き方は変わらずに、形式だけ整えてもリスクが大きいだけです。労働契約と請負契約の違いについて説明させてください。